电子游戏的作品类型认定——基于“心流”理论的独创性表达探究丨天同网事中国游戏产业近年来逐渐兴起，国内市场规模与用户数量支持着游戏行业生态不断稳步健康的发展。根据《2022年中国游戏产业报告》以及报告解读，2022年中国游戏的市场规模约2658.84亿，用户规模高达6.64亿人，即使在国内游戏市场同比下降、规模缩减，行业处于承压蓄力的阶段下，仍然在全球游戏行业格局占据重要地位，拥有全球市场七分之一的规模，约五分之一的游戏玩家数量。在收入排名前100的移动游戏产品中，原创IP的游戏产品的数量以及收入占比均为类别最高，分别为53%和45.39%，相关数据表明近三年头部移动游戏中原创IP数量显著增加。[1] 数量、收入规模呈如此上升趋势的原创IP游戏产品必然带来更多关于游戏产品的知识产权争议。《2022年度网络游戏行业侵权诉讼》选取的2022年99件网络游戏侵权纠纷判决已出的案件中，有21份涉及游戏内容的侵权。[2]结合《中华人民共和国著作权法》（以下称《著作权法》）的作品定义以及法定作品类型来看，游戏内容侵权属于网络游戏侵权纠纷案件中最复杂的门类，在理论界和实务界均有巨大争议。电子游戏由于具有互动性，包含视听画面、文字情节、游戏规则等多样化的游戏元素，是否作为整体保护、是否应当纳入《著作权法》保护、如果可行属于《著作权法》保护的何种类型，目前仍无定论。本文尝试以实务裁判思路梳理为基础，论证电子游戏的独创性表达来自“心流”机制产生的美感，进而探讨电子游戏作为“游戏作品”能被整体纳入《著作权法》“其他作品”保护范围的可能性。
《著作权法》修改前，我国法院对电子游戏的认定有两种思路，一种是拆分认定思路，即根据情况需要，将游戏运行中具有独创性的元素分别认定为“文字作品”、“美术作品”等，而不保护游戏规则[3]或将游戏整体画面认定为“类电作品”，对游戏规则也不给予直接保护，另一种则是整体认定电子游戏构成“类电作品”，将游戏规则的具体表达纳入保护范围。《著作权法》修改后，实务中仍延续了两种认定思路，一种认为游戏整体画面构成“视听作品”，游戏规则的表达构成“其他作品”，另一种则将电子游戏整体认定为“视听作品”或“其他作品”。下述案件为典型代表案例，反映出实务认定的难点和困境。
在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案（下称“炉石传说案”）[4]中，暴雪游戏公司共请求保护五类作品，法院认定“炉石标识”、十四个游戏界面、卡牌牌面设计属于“美术作品”、卡牌上的文字说明属于“文字作品”、视频和动画特效属于“类电作品”，但认为原告提出的“独创性最高、非常重要的卡牌和的组合规则”实质是“游戏的规则和玩法”，属于思想范畴，不受《著作权法》保护。
在广州硕星信息科技股份有限公司、广州维动网络科技有限公司与上海壮游信息科技有限公司、上海哈网信息技术有限公司著作权权属侵权纠纷案（下称“奇迹MU案”）[5]中，上海知识产权法院首次将游戏整体画面认定为“类电作品”，指出“随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。”但该案在侵权比对时仅比对了游戏地图、等级设置、武器装备等基本固定的游戏构成元素，没有直接将游戏规则纳入保护范围。
现行《著作权法》第三条使用“视听作品”替代2001年《著作权法》下的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”概念，涵盖的范围更为宽泛。拆分认定思路下，有法院认为游戏整体画面构成“视听作品”，游戏结构、系统体系、数值策划及对应关系等玩法规则的特定表达构成符合作品特征的其他智力成果。
如在成都乐狗科技有限公司、上海莉莉丝网络科技有限公司与深圳市九九互动科技有限公司、深圳市亚亨网络科技有限责任公司、海南番茄科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷一案（下称”万国觉醒案“）[6]中，深圳市中级人民法院认为，《万国觉醒》游戏整体画面满足“表达性”、“独创性”、“以一定视听画面的形式表达”三个特征，构成“视听作品”，但“对视听作品的著作权保护限于画面表达，不能延伸至非画面内容”，同时认定“游戏玩法设计若足够具体细致，尤其是形成被充分描述的体系架构，则应认为构成具有独创性的表达，受著作权法保护。”[7]但该认定思路存在前后不一致之处：法院一方面分开认定游戏整体画面和游戏规则的作品类型，一方面又将游戏画面认定为游戏规则的特定表达之一 [8]，反而说明游戏整体画面、游戏元素和游戏规则无法完全割裂。
在“奇迹MU案”之后，《著作权法》修改前，已有判决将具体化的游戏规则也纳入游戏连续画面“类电作品”的保护范围，如，在上海欣烁网络科技有限公司、浙江欢游网络科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案（下称“热血传奇案”）[9]中，上海市普陀区法院认为“网络游戏是一个复合元素组成的完整、独立的作品，是由游戏名称、场景地图、故事情节、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐、游戏规则的特定呈现方式等一系列独创性元素组成的整体属于具有独创性的智力成果”。
此外，值得一提的是，在上海网之易网络科技发展有限公司与广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司其他不正当竞争纠纷（下称“守望先锋案”）[10]中，法院将《守望先锋》游戏规则的呈现区分为五个层次：第一层“游戏立项阶段的游戏类型定位”、第二层“围绕游戏类型定位的规则设计”为思想，第三层至第五层涉及游戏的路线设计、游戏整体画面、美术音视频制作等属于表达。实际上，以游戏策划的时间阶段区分思想、表达有一定局限性，原因在于，如今，游戏立项阶段已不是简单的确定游戏类型，还可能涉及游戏具体音视频、画面的初步构思。
在上海益世界信息技术集团公司等诉厦门麟贝互娱科技有限公司、福州动友网络科技有限公司、摩多（厦门）科技有限公司游戏侵权纠纷一案（下称“金币大富翁案”）中，广州互联网法院作出一审判决，认定益世界公司运营的《金币大富翁》游戏属于具有独创性的智力成果。
法院从以下三方面认为《金币大富翁》游戏整体构成“视听作品”：首先，玩家通过游戏选择、人物角色以及一定的背景和主线情节，能感知故事的演进；其次，随着玩家操作，游戏运行过程中整体呈现为连续动态画面，并伴有音乐和音效；最后，人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达属于游戏预设范围。法院认为，判断作品类型，应更专注于作品的表现形式，即独创性表达，而非创作的技术和手段。[11]虽然该判决仅为一审判决，但是将电子游戏进行整体保护的方式，更有利于完整呈现网络游戏的全貌，实现对权利人的充分保护。
在广州互联网法院审理的杭州网易雷火科技有限公司与广州简悦信息科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷一案（下称“率土之滨案”）[12]中，法院认为，电子游戏的独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中，并通过游戏画面予以呈现，但是游戏画面的独创性不一定都是游戏创作者的贡献，而且游戏规则对于游戏画面的形成起着至关重要的作用，因此不宜将《率土之滨》游戏整体认定为“视听作品”，而应当从八种法定作品类型中独立出来，作为一种新的作品类型去认识，被认定为符合作品特征的其他智力成果。
结合上述案例不难看出，电子游戏认定分歧主要体现在游戏规则属于思想还是表达、电子游戏认定思路、作品类型三方面。其一，游戏规则属于思想还是表达存在分歧。产生该分歧的原因在于游戏规则并非法律概念，其内涵和外延没有统一的界定。法院以“规则的具体程度”划分思想和表达在实操上具有较强的模糊性。其二，整体还是拆分认定思路存在分歧。将游戏元素拆分认定或是将电子游戏整体认定的分歧体现了法院对游戏规则在游戏运营中的作用的评价。认为游戏规则系游戏核心的法院往往不会将游戏整体画面和游戏规则完全割裂分析。其三，作品类型的认定存在分歧。在整体认定思路中，有法院认为电子游戏构成“视听作品”，有法院认为电子游戏构成“其他作品”，预计该分歧仍将在实践中长期存在。针对以上三点分歧，本文将尝试以电子游戏的类型化解释为主要论述思路，在下文中作出回应。
将电子游戏认定为“游戏作品”需要满足多个构成要件。“游戏作品”的构成要件之一为具体表达。目前，国内争议焦点在于游戏规则是否构成表达。游戏规则并非法律概念，但作为目前争议焦点的核心指向，学界和实务界不得不对该概念的含义进行诠释。我国学者有观点认为，游戏规则是指参与游戏的过程中必须遵守的基础性规定和程序性要求。[13]游戏规则指由游戏开发者设计的供玩家在游戏运行过程中得以遵守的一系列操作、设定及玩法。[14]另有观点在此之上细化，认为网络游戏规则是游戏开发者制定，游戏玩家共同遵守，包含设定游戏初始状态、限制玩家数据输入范围、根据输入作出反馈并输出等功能的程序要求。[15]游戏学界有观点认为，电子游戏规则是指在运行游戏时玩家所遵循的法则，是现实世界中游戏现象的深层架构。[16]美国学者认为，电子游戏规则是对于使用者的行为所做出的广泛性局限，并定义如何的状况或行动会被视为有效的反向用户限制。[17]
在游戏的开发以及上线运维阶段，游戏规则的塑造过程是开发者和玩家的博弈过程。游戏开发者在开服前的研发测试阶段，是以假想玩家的视角体验进行参数调整等安排，在游戏版本更新迭代阶段，除开上线新功能、新玩法等后续创作行动外，是基于玩家调研反馈和对玩家利用系统漏洞或“跳桌”行为进行修复漏洞、行为限制等技术调整。由此，给游戏规则下定义应以游戏开发者为主导，基于游戏开发者与游戏玩家的双向视角，同时考虑各环节的技术手段和时空限制。因此，游戏规则的概念应当被界定为，由游戏开发者设计，在游戏运行过程中正向引导和反向限制游戏玩家操作的基础性规定和程序性要求。
首先，游戏规则不同于游戏玩法。后者仅属于前者的一部分，甚至是非核心、非重点的部分。游戏玩法的“玩法”两字，强调玩家视角的体验和游戏反馈，不包含游戏开发者为保持游戏体验设置的游戏难度弹性调节、隐利等内容。比如，在类“老游戏”（Slots Game）中，玩家的操作极简，在随机性较高的游戏规则运行下玩家获得正向或负向反馈，当游戏规则运行时的复杂程度较高时，游戏规则与游戏玩法则大为不同。
其次，游戏规则不等同于游戏设计。有观点认为，游戏设计是指在电子游戏预制作阶段设计主题和规则，以及在制作阶段设计游戏性、环境、情节和角色的过程。[18]不难理解，制定游戏规则是游戏设计的一环，后者的范围大于前者。然而，两者的重合度是可讨论的。比如，在“沙盒游戏”（Sandbox Game）中，对于角色样貌、环境、情节，玩家均具有高度自主权，游戏设计仅在主题思想、历史背景、音画转场部分体现出与游戏规则的差异，游戏规则与游戏设计重合度会更高。与此相反，在以音画设计为核心产品卖点的部分“乙女向游戏”（Gal Game）中，立绘、角色、音乐音效、舞蹈动作设计在游戏设计中的投入比重远高于核心游戏规则，此时游戏规则与游戏设计重合度偏低。游戏平衡维持、玩家“跳桌”行为的限制等游戏设计，同时也是玩家在互动叙事中强制遵守的规定要求，也属于游戏规则的一部分，似乎游戏规则内部仍有待划分层级。
实务界和学界均在游戏规则内部划分时努力尝试。在“守望先锋案”中，法官尝试将网络游戏五层划分，试图将第二层的基础规则与第三层的游戏资源的核心部分制作以及第四层的资源串联及功能调试划分开来。[19]也有学者认为，游戏规则分为可直接阅读的文字表达以及无法直接阅读、需要从与计算机软件的互动及其反馈中识别和理解的游戏限制。[20]前者判决因似乎仅按照具体化程度划分基础规则与具体规则被批判，后者对于无明文阅读需要互动反馈识别的游戏限制未进一步划分稍显不妥。
结合抽象概括法（Abstaction Test）[21]和游戏设计的相关原理，游戏规则包含以下三个层面的类别：操作性规则（Operational Rules）、构成性规则（Constitutive Rules）和隐性规则（Implicit Rules）。[22] 构成性规则是存在于操作性规则 表面之下的游戏的基本形式结构，包含游戏的基本玩法，决定了游戏的类别。[23]操作性规则是围绕构成性规则而展开的指引玩家行为的一系列机制及机制的组合，为玩家提供种种灵活挑战，影响着玩家的每一步决策。[24]隐性规则是游戏中的不成文规定，包括根据现存游戏规则的映射，玩家想要通关或者赢得游戏所需要遵守的衍生潜在规则。[25]比如玩家社群里由经验总结出的游戏攻略内容或“多人在线战术竞技游戏”（MOBA Games）中游戏版本中战斗力最高的角色组合等，甚至包括游戏礼仪、电子竞技精神。该分类对于后文思想表达二分法以及独创性认定具有基础性意义。
游戏的视听设计基于游戏规则建构出的框架，为游戏增添质感，为其灵魂赋予有血有肉的躯体。游戏规则与以上游戏设计元素密不可分。首先，平面与建模、静态与动作、文字情节、音乐音效等设计元素，均在游戏进程中按照游戏规则的统领，有秩序、有节奏的张弛有度地出现，共同构成游戏沉浸感的“心流”。“心流”状态是当人们完全被活动吸引时，会嵌入一种共同的经验模式。这种模式以意识狭窄聚焦为特征，并丧失自我意识，只对清晰的目标和具体的反馈有反应，因此不相关的知觉和想被过滤掉。[26]“心流”理论的创始人米哈里将“心流” 体验的成因继续划分为九项要素，包括每一步都有明确的目标；行动得到即时的反馈；挑战与技能之间相平衡；行动与意识的融合；全神贯注地投入并屏蔽琐事， 不受外界干扰；没有失败的担忧；自我意识的消失；时间感的改变；活动本身具有了目的。[27]理论上，游戏开发设计者为达催生玩家“心流”的效果，需要以游戏规则和视听传达为两条交织的主线，考虑推动每一步“心流”成因的产生。比如明确目标的指引和行动的及时反馈需要考虑游戏规则内的流程设计中节点的合理选取以及节点间的引导方式，而对于目标以及反馈的呈现又需要考虑视听传达中的操作页面、整体布局、转场音效。再比如，外界免打扰或时间感的改变需要在视听设计中考虑声音填充环绕、视觉中心引导以及视觉焦点停留时长，而在游戏规则中需要考虑转场时长、回合轮次节奏把控、游戏环节衔接等因素。由此，游戏规则与视听传达在共同创造玩家“心流”的层面上是密不可分的。
其次，电子游戏作为携带意义的感知，可以用来解释意义，属于符号学意义上的符号。[28]符号是一个双面体结构，包含符号能指以及符号所指。[29]符号的能指是外在且可被感知的，就电子游戏而言，是视听传达的所有方面；符号所指是内化而抽象的，包括电子游戏内容、主题、情节、框架等，而游戏规则被包含其中。[30] 两者在概念上可分，但物理上不可分，如同化合物中水是氢和氧的结合，分开来考虑，每个要素都没有任何水的特性。[31]抽象的东西即所指并不能完全独立地存在，它需要结合符号的能指而被他人所感知，反之亦然。[32]视听传达和游戏规则，作为能指和所指，不可分割地共同构成电子游戏这一符号。
在两者的紧密关系下，似乎将视听设计与游戏规则剥离，单独判断两者是否构成作品从而受《著作权法》的保护的做法有些不妥。在“金币大富翁案”、“热血传奇案”[33]等判决书中，将游戏规则纳入“类电/视听作品”的整体保护思路似乎是正确的，但将视听元素作为“游戏作品”的侧重点是否在各种游戏类别中具有普适性，甚至有本末倒置之嫌？对于游戏规则与视听传达在思想表达二分体系中的归属亟待澄清。
如前文所述，实务界多以思想表达二分法对游戏规则进行二元化判定，从而排除或纳入《著作权法》保护范围。当然，也有如“守望先锋案”中，在游戏规则具体化程度某处划界区分思想与表达。似乎在著作权范畴内，除游戏规则之外, “游戏作品”的众多元素的思想表达划分已成定论，人物原型、历史真实背景等因史实属性为大众熟知，早已进入公有领域。另外，“游戏作品”的主题因其普适性和抽象性落入思想的范畴，也无需多言。问题在于，认定表达是否仅仅应当单独考虑游戏规则呢？现实是，“游戏作品”不属于公有领域的游戏规则与视听设计和思想与表达的涵摄对应关系似乎并没有想象中清晰。
一方面，游戏规则属于思想抑或表达有待探究。首先，按照上文对游戏规则类别的划分不难看出，构成性规则决定游戏类别，属于运用抽象概括法进行高度概括抽象后游戏规则中一般理念的部分，即思想。即使被认定为表达，也会因“混同原则”（Merger Doctrine of Idea/Expression）和“必要场景原则”（Doctrines of Scènes à Faire），即由于某一主题思想只能通过一种或者极其有限的描述某场景或者使用某场景的设计表达，从而被排除保护范围。
其次，隐性规则是玩家的经验总结和长期实战形成的结果，无法受到《著作权法》保护。[34]为保证游戏初期用户数量和游戏可玩性，游戏攻略在游戏上线时，并不会由官方背书，而是通过玩家群体在一定期限内探索形成。尤其在电子竞技比赛中，参赛方对于游戏隐性规则的把握程度高低与比赛成败直接挂钩，比赛中的一些“神操作”甚至不具有可复现性。隐性规则虽然存在于游戏开发者设定的游戏规则中，但游戏开发者是对普遍玩家群体进行画像，进行基本操作性规则的正向引导和反向限制。玩家运用隐性规则产生的“作品”甚至可被认为是对于操作性规则的二次创作，是脱胎于“游戏作品”的“类演绎作品”，创作主体是玩家群体，当然不属于游戏开发者主导下的“游戏作品”的一部分，隐性规则同样不落入“游戏作品”的表达范畴。
最后，操作性规则是影响玩家决策、塑造和限制玩家操作的规则。如何确定操作性规则，在“守望先锋案”中，法院尝试在五层划分的基础上，在第一、二层的构成性规则确认后，列举每一项操作性规则的具体内容，比如路线设计、整体布局、数值策划、资源串联功能调试。但被诟病仅仅是对构成性规则的具体化，本质仍属于操作方法，适用“功能原则”，不能构成表达。[35]然而对于操作性规则，应当反向认定。以游戏规则为整体，排除构成性规则和隐性规则后余下所有规则都应当被认定操作性规则，包括游戏平衡设计、游戏难度调节等。另外，此时不应适用“功能原则”，其一，“功能原则”中强调实用功能是解决人们生产生活实践中的技术问题，但玩家是为达到娱乐、消遣目的而进行游戏，以求获得沉浸感、心理愉悦感。[36]其二，法律明文规定的“图形作品”、“模型作品”以及“计算机软件作品”，均具有高度实用功能，同样被《著作权法》保护。退一步而言，任何特定的作品独创性表达即美感，均可以被翻译为特定的操作流程和方法，无论文学艺术门类。[37]其三，“功能原则”是“混同原则”、“必要场景原则”适用的伴随结果，即惯常表达具有唯一性所以产生构成作品的功能，从而被排除保护。[38]恰恰因为操作性规则的多样性和灵活性，“混同原则”与“必要场景原则”无法使用，更不用说“功能原则”。
另一方面，视听传达落入表达的范畴不难理解， 但“游戏作品”的视听传达不等同于“视听作品”的有伴音或无伴音的连续画面。“视听作品”是以画面上下衔接为创作方法，以可播放的连续画面为呈现方式，体现故事情节或传递信息或展示纯粹视觉艺术美感的作品。[39]然而，“游戏作品”中的视听传达（此处包含视觉内的文字信息），人物表情动作、环境范围、转场画面等元素受到系统预设限制，均不存在“可播放”这一单线程特征，而是在游戏规则控制下，通过玩家的互动选择在多线程间跳转切换，呈现多元化的视听内容。换言之，“游戏作品”的视听传达范围大于“视听作品”的连续音画。
依上文所述，“游戏作品”的操作性规则具有存在表达的可能，视听传达在满足“视听作品”的表达之外，还有构成“游戏作品”的表达的可能。然而，“游戏作品”的表达究竟是什么仍需进一步讨论，以下是对“游戏作品”的表达的三种常见误解：
第一，“游戏作品”的表达并非是运用算法逻辑结合的计算机程序的编码文字与资源库内的素材。有观点认为电子游戏是以代码为具体表现形式的计算机程序为主，添加了相对内容丰富的素材的资源库。[40]这种观点将作品的物质载体与作品表达混为一谈，以程序代码和资源库的素材的可分离性替代论证游戏规则与视听传达可分离。游戏运行过程中，玩家互动选择下的“可感知”的并非代码和素材，而是实在的视听情节、操作引导与限制、奖惩反馈、胜败达成的有规律发生的音画展示。上述的音画展示存在构成表达的可能性。
第二，“游戏作品”的表达不是游戏策划案表现形式下的“文字作品”。有观点认为，以文字形式呈现的游戏策划案是对电子游戏的规则最完整的描述和表达，是在游戏制作完成之前对游戏规则的唯一呈现方式，而游戏视听之美独立于策划案作为“文字作品”遣词造句的美感，而后者无法被移植到游戏规则的表达中，从而否定游戏的作品属性。[41] 该观点与现代游戏产业的立项推进流程不符。在立项阶段，游戏负责人已经基于游戏策划案初步完成游戏产品小样进行汇报，该小样包括初步的操作性规则设计、用户界面整体布局、模型设计等内容，策划案文字并非游戏规则唯一呈现形式。另外，游戏视听的美感无需“移植”至游戏规则，原因在于游戏视听传达是置于游戏规则之下，呈现顺序、方式、时长，换言之，“游戏作品”的美感一开始便植根于游戏规则控制下的视听传达中。
第三，“游戏作品”的表达并非仅局限于游戏规则的文字说明和游戏音画的机械组合。有“游戏作品”拆分保护观点认为，游戏内的文字、视听画面和游戏规则应当分开认定为“文字作品”的表达、“视听作品”或“类电作品”的表达而保护，而游戏规则同时单独认定是否构成表达。[42]先不论拆分保护模式在实务中也存在容易被涉嫌侵权方规避的缺陷[43]，该观点仅从静态视角观察游戏元素，忽略游戏进程内每种元素被调度的动态 。游戏运行时，游戏内的元素呈有章法的排列的态势，在系统预设和玩家操作下有机结合。至此，“游戏作品”的表达呼之欲出。
“游戏作品”的表达是在游戏规则统领下的有伴音或者无伴音的连续动态画面的集合。该集合可以被概括的玩家群体而非单一玩家所感知，包含不特定玩家在不特定次数的游戏体验中得到的所有可能画面，这些画面几近严格地立于游戏开发设计者通过区域限制、数值控制、难度弹性调整等游戏设计手法反向划定的预设边界之内。如果说“美术作品”的表达是二维空间内的图画与三维空间的雕塑，“视听作品”的表达是四维空间内的连续动态画面，那么“游戏作品”则属于五维空间，汇集了游戏进程中所有交互选择中产生旁支的节点和路线。每一个节点、每一条路线均是被帧帧音画包裹着的凝固的游戏规则本身。
有人会质疑，如此推论岂不是将属于公有领域的构成性规则以及利益归属不为游戏开发方的隐性规则再次纳入《著作权法》保护？答案是否定的。第一，构成性规则呈现出“思想表达二象性”，导致二分法无法适用。正因如此，“必要场景原则”或“混同原则”才被引入，对此类游戏规则进行豁免，目的是防止过度保护因而对公众开放渠道接近关键基础性资源，即决定游戏基本类别的基础规则。第二，隐性规则统领下的“类演绎作品”的利益归属方为玩家群体，而非游戏开发者，可以被认为进入了公共领域。假设即便在私人领域内，隐性规则本就应当被纳入保护，但在实践中游戏开发方作为请求确认侵权的一方也无法请求赔偿或补偿他人之权益。被豁免和排除后，实际被请求保护的部分限缩至游戏操作性规则统领下的音画集合。值得注意的是，有观点认为，即使游戏规则被认定为思想也可以纳入保护。“思想/表达二分法”的缔造者汉德法官并非认为作品中一切抽象的思想都不受保护，而仅仅是说经过高度概括化的、已经丧失独创性基因的思想才不受保护。对《著作权法》作品定义中的“能以”“智力成果”等措辞进行文释可以得出立法者支持作品同时包含思想和表达的结论。[44]其实，构成规则和隐性规则成为思想表达二分法的漏网之鱼，并非是使用者疏忽或能力不足，而是此种认定方法带有某些天生缺陷。
如上文所述，“必要场景原则”或“混同原则”如果给思想表达二分法的漏洞加上的强制补丁，个中缘由在于，面对非典型情形时，思想表达二分法的适用必然会遭遇阻碍。如果强用，会导致形而至上，产生从价值判断出发，以结论倒推前提的结果，无意识间使其成为正当化结论的因果律武器。
首先，思想表达二分法的本质是功利主义价值取舍。思想表达二分法有时会被作为正当化合理性合法性的手段。此时，思想表达二分法并非关涉事实认定的科学标准，而仅仅是价值判断之后的修辞技巧。[45]有观点甚至认为此时是一种市场考量半岛电子，可以市场分析法替代“思想表达二分法”。这种观点反映出二分法实际上是一种反映产业利益诉求和实现著作权功利主义目标的价值取舍。[46]
其次，思想表达二分法的特征导致应用难度大。在面对非典型的思想或者表达的类型，思想与表达二分法的高度概括性和模糊性，使得实践中运用该方法区分思想与表达非常困难。[47]对于思想与表达之间的界限，汉德法官甚至表示“没人曾经找到过，也没人能够找得到”该界限。[48]
“游戏作品”的构成要件之二是独创性。独创性认定需从“独”“创”二字入手。“独”指向“游戏作品”的创作需要游戏开发者本身独立完成，而非抄袭、剽窃、篡改他人“游戏作品”。[49]“创”指向“游戏作品”需要有一定限度的创造性。有观点认为，法系国家强调作品是作者精神的产物，作品的创造性需要达到一定高度，[50]与此同时，以作者的智力投入结果作为创造性的判断标准，要求作品与在先作品相比，主要部分或实质部分具有创造性且有一定比重。[51]这类观点架高了作品认定的门槛。在“游戏作品”认定时，虽然作为核心的游戏操作性规则的具体程度，即游戏开发者本人作出的安排以及选择比较客观容易认定[52]，但可能会将认定负担移转到“游戏作品”主要部分或实质部分的辨别和具体程度的认定，使下一阶段判断实质性相似的“抽象-过滤-比对”法中的“过滤-比对”运用失去意义，造成作品认定包含未侵权认定，造成认定负担，出现一旦被认定为作品则不可能侵权的怪异结论。
其实，作品仅需满足最低限度的创造性。[53]作品独创性的高低仅彰显其在该类型作品中的先锋性或个性。[54]低创作品并非零创，存在对在先作品的侵权之嫌不能否认其在第一步的作品认定层面被认可。另外，不同类型的作品之间独创性没有可比性，因为各自的独创性表达方式并不一样[55]不同的独创性表达方式体现在各类型作品传递的特定美感不同。在游戏设计基础阶段，游戏需要具备可玩性，游戏动态运行中所包含的一系列指导玩家行为的机制与设定应当完整、自洽，否则不构成游戏。[56]进言之，游戏需要存在使玩家获得沉浸式体验的“心流”（Flow）机制设置[57]，方能构成“游戏作品”。“心流”产生的同时会有高度的兴奋和充实感。玩家在游戏体验中只要一秒的停顿，就会对游戏感觉到无聊，产生所谓的“心流断层”（Flow Gap）[58]。如此激发“心流”的互动之美便是“游戏作品”传递的特定美感。换言之，“游戏作品”蕴含的“美感”不是通过被动欣赏的方式被体会，而是通过主动互动的途径被挖掘。[59]在主动互动的过程中，玩家直观接触和感受的是“游戏作品”的视听传达之美，互动之美和视听之美虽在理论上可区分，但在实际体验中是融为一体的。
保持玩家的“心流”恰到好处，需要维持玩家的个人控制感，包括视听信息的实时反馈、游戏进度方向可控、游戏难度可控。游戏开发者此等“心流”创作机制的设置行为不可复制，而这种不具有可复制性的创作行为才会导致独创性作品的产生。[60]在“游戏作品“认定时，“心流”机制中的视觉设计、听觉设计、交互设计、游戏平衡设计、游戏难度调节设计等各环节的独创性应当整体认定，因为虽然复杂游戏每个环节的创作可能是多人员、多部门、多阶段完成的，每个环节的完成度也不一致，但是“心流”机制带给玩家的体验是综合的、不可分割的，换言之，“心流”机制存在“木桶短板效应”，但仍为一个“木桶”。需要注意的是，以上各个环节的独创性在各自作品认定时可以分割认定，如果某个环节存在低创，那么该环节产出的作品便可能会被认定侵权。
“游戏作品”的构成要件之三为作品类型法定，理论界与实务界对该要件的去留颇具争议，结合《著作权法》的最新修订，本文认为作品类型法定不应成为排斥“游戏作品”纳入《著作权法》保护的阻力。
“游戏作品”与电影作品类似，社会对“游戏作品”的整体性认同已经存在。[61]游戏承载着游戏开发者的审美观念，甚至是个人世界观、价值观、人生观，玩家对游戏内核的理解无异于传统文艺受众，一千人心中存在一千个哈姆雷特。不难理解，游戏会被称为继八大艺术门类后的第九艺术。《著作权法》秉承《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（以下称《伯尔尼公约》）文本和精神的延续，理应将游戏纳入保护范围，承认“游戏作品”的独立存在。
一方面，现行《著作权法》的权利认定-权利主体-权属内容框架完善，认知经济性效益高，“游戏作品”的纳入便于裁判者基于成熟客观标准，合理评估保证公众接近渠道的自由收益和激励创新的损失。[62]有观点认为 “游戏作品”相关元素可以纳入反不正当竞争体系保护。但是，在实务中《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）一般条款成为知识产权法体系兜底，有泛用之嫌。《反不正当竞争法》一般条款的适用应具有谦抑性。[63]另外，《反不正当竞争法》考量因素为充分性投入和关键竞争优势利用，与《著作权法》认定因素颇有出入。[64]两者在司法认定中的差异，可能会导致部分类别的“游戏作品”处于两法保护范围之间的“空白地带”[65]或者使裁判者抱以保护“游戏作品”的游戏规则的目的，对不正当竞争因素认定产生偏差。[66]
另一方面， “游戏作品”的纳入无碍于后续创新。第一，构成性规则被“混同原则”与“必要场景原则”排除在外。第二，对于操作性规则而言，由于游戏元素的选取、编排和呈现凸显个人偏好且无固定程式，即使“游戏作品”被独立认定，开发者的创造空间并未受损。允许《著作权法》保护包含游戏规则的“游戏作品”，不会阻碍表达自由、技术进步和思想传播。[67]第三，隐性规则及有关视听表达属于公众智慧集成，本属于公有领域。对于玩家个人复现性极低的偶然游戏操作，虽然后续市场创新面向社会潜在玩家群体具有特定性，但游戏设计会瞄准特定群体内的普遍性行为，不会拘泥于小概率事件。
如前文所述，“游戏作品”具有不同于现行法定作品类型的独创性表达，即美感。“游戏作品”的美感植根于动态交互，存在于“心流”机制给予的沉浸感，赋予玩家在游戏运行中的探索的可能性、兴奋感、充实度。这种美感不同于“文字作品”遣词造句之美、“美术作品”色彩笔触、造型线条之美等《著作权法》第三条规定的十四种作品之美。
另外，“游戏作品”不能被认定为《著作权法》第十三条规定的“汇编作品”。有赞成观点认为，根源在于游戏引擎和游戏资源库中的各种类型的素材在游戏软件中都界限分明地独立存在，“游戏作品”所涉及的内容均有作品类别与之对应，将“游戏作品”视为各种独立作品及其集合物或汇编作品顺理成章。[68]同样，该观点未分清“游戏作品”载体和表达，初始前静态与运行后动态的关键区分，与前文所述的“游戏策划案说”并无二致。“游戏作品”的游戏规则并非仅仅是对游戏内容的选择或者编排，更是以游戏开发者玩家群体的深度调研为基础，在游戏运行过程中针对玩家可能的操作进行限制和引导，以达可玩性和沉浸感的程序安排。
最后，“游戏作品”不能被认定为《著作权法》第十二条规定的“演绎作品” 。演绎是在原有作品基础上创作新作品的行为。[69]演绎作品在“再现”原作品的表达的基础上附加了演绎者的新的劳动，演绎的过程就是独创性美感在新作品中“再现”的过程。[70]然而如上文所述，“游戏作品”的美感区别于“文字作品”、“美术作品”以及“视听作品”的美感，并非美感“再现”。游戏规则下资源库内素材根据玩家操作的主动调动本身构成“游戏作品”沉浸式互动的美感，这种美感致使玩家形成“心流”从而被感知。
总而言之，“游戏作品”无法被纳入现有明文法定作品类型。那么，“游戏作品”是否可以纳入《著作权法》第三条第九项的“其他作品”得到保护呢？答案是肯定的。从法条沿革来看，2020年《著作权法》修订立法者选择了以“符合作品特征的其他智力成果”的表述取代“法律、行政法规规定的其他作品”的授权性规定。这一修订表明立法者对待法定作品类型更加开放的态度，“其他作品”存在作为独立法定类型的可能。从司法裁判来看，司法者不能以法无明文规定为由拒绝裁判，当出现立法未曾明文规定的情况时，司法者必须以法律解释的方式进行回应。[71]在“游戏作品”等归属不明的“作品”出现时，司法者对“其他作品”进行目的性解释从而开放作品类型并无不妥，且符合《伯尔尼公约》第二条对作品的不完全列举模式以及《著作权法》第三条作品开发性定义的倾向。
综上所述，“游戏作品”不应通过《反不正当竞争法》兜底保护，而应当纳入《著作权法》保护体系。另外，“游戏作品”不属于现行《著作权法》明文规定的十六种作品法定类型，应当通过对《著作权法》第三条第九项进行目的解释被纳入“其他作品”进行整体保护。
“游戏作品”的独创性表达的确定和游戏开发以及运维的过程是紧密相关的。游戏规则和资源库的素材由游戏开发者预先设定，在游戏上线后版本更新迭代时增删相关元素以达修复漏洞或后续创新的目的。换言之，“游戏作品”的独创性表达在每个版本内均是固定的。然而，电子游戏的新型技术手段的介入可能会打破这种固定性。沙盒游戏已属现阶段游戏规则正向引导较弱、玩家自由创作度极高的游戏类别。现有游戏开发者在玩家与非玩家角色互动时引入开放部分数据库的人工智能以达互动的现实性和充分性。试想，如果游戏开发者在游戏规则设计时引入自我深度学习的人工智能，由于人工智能属法律客体却具有创造性的特征，“游戏作品”中游戏开发者的“独创性”将受到挑战，且“游戏作品”的思想与表达的界限会愈发模糊。另外，人工智能对“增强现实游戏”（Augmented Reality Games）和“虚拟现实游戏”（Virtuality Reality Games）的游戏画面内容的自我创作和细节的完善补充，不可谓不是对现实场景物品人物和游戏素材界限划分的一大挑战，未来“游戏作品”的思想表达划分的难度将大幅提，思想表达二分法在电子游戏领域的局限性将更为明显。
在前文所述实务评析和理论论证的支持下，笔者对于游戏开发者、游戏玩家行为合规风险评估、诉讼主张与策略、证据留存和举证责任负担等方面提出以下建议。
对于游戏开发者而言，“换皮抄袭”行为具有高度的侵权认定风险，可能属于对游戏规则-视听传达主导下的“游戏作品”改编权、保护作品完整权的侵犯。作为控告方，可以主张“游戏作品”整体著作权受到侵犯。此时的证明责任指向游戏的独创性表达。控告方可以对游戏内的全流程引导的动态音画或者反向限制模型示例，比如离图限制、人物动作限制、技能打击范围限制、点击无效范围的代码和运行展示等进行取证并证明游戏的独创性表达，请求法院与被控方进行“接触-实质性相似”的比对。作为潜在侵权方，需要注意避免实施“换皮抄袭”的行为。至于单独对“游戏作品”的非游戏规则元素的抄袭，比如单一流程的视听画面、美术设计、声音设计、文字情节设计的抄袭，控告方仍然可以退一步主张对“游戏作品”范畴内电子游戏某一段落独立构成的视听、美术、音乐、舞蹈、文字等作品著作权的侵犯。此时的证明责任较“游戏作品”认定较轻，仅需要就涉嫌侵权的美术、声音、文字等元素进行取证请求进行比对。
对于游戏玩家而言，作为潜在侵权方，应当避免建立、使用外挂的行为，同时应当避免利用游戏运行漏洞为自身牟利，破坏玩家公平竞争的行为，此类行为可能会被直接认定为对“游戏作品”而非仅仅是“计算机软件作品”修改权、保护作品完整权的侵犯。此时游戏开发者或代理商需要完成系统漏洞、玩家个人游戏内所获的不当收益以及玩家正常操作的收益的取证，承担证明玩家侵权的责任。
[3] 曾昕、关永红：《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》，载《知识产权》2017年第6期。
[8] 同上，判决书第96页写道：“前述游戏画面及相关游戏元素及其组合所呈现的整体表达就是该玩法的具体规则所呈现的特定表达。”
[11] 判决内容参见《案件捷报 立即停运并赔偿1000万！〈动友富翁〉整体抄袭益世界〈金币大富翁〉法院判决构成侵权》，载微信公众号“北京允天律师事务所”2022年1月4日，，最后访问日期2023年8月14日。
[13] 刘鹏、王迁：《网络游戏规则可版权性问题分析》，载中国法院网2019年12月30日，，最后访问日期2023年8月14日。
[14] 同注释[3]；姚兵兵：《网络游戏规则著作权保护的反思与修正》，载微信公众号“知产财经”2022年6月21日，
[16] 西门孟：《游戏产业概论》，学林出版社，2008年第100页。转引自王迁、郑涵睿：《“游戏作品”著作权保护之商榷——评〈率土之滨〉诉〈三国志·战略版〉案》，载微信公众号“知产财经”2023年7月4日，
[19] 姚兵兵：《网络游戏规则著作权保护的反思与修正》，载微信公众号“知产财经”2022年6月21日，
[20] 杨勇、郑悦：《游戏规则具有可版权性吗？》，载微信公众号“网舆看策院”2023年6月5日，，最后访问日期2023年8月14日。
[29] [瑞士] 费·德·索绪尔（高名凯译）：《普通语言学教程》，商务印书馆1999年版，第100页。
[30] 熊文聪：《具有独创性的游戏规则为什么应当受到保护？》，载微信公众号“知产前沿”2023年6月26日，
[37] 蒋舸：《认知经济性视角下的游戏规则作品资格》，载《版权理论与实务》2022年12期。
[40] 黄武双、邱思宇:《“电子游戏规则”不宜认定为作品获得著作权法保护》，载微信公众号“知产财经”023年6月30日，
，最后访问日期20203年8月14日；崔国斌：《认真对待游戏著作权》，载《知识产权》2016年第2期。
[42] 孙远钊：《从〈梦幻西游2〉案议网游直播的侵权问题》，载微信公众号“知产力”2017年12月6日，
，最后访问时间2023年8月14日；张伟君：《漫谈作品的独创性问题——美国、英国、德国的比较》，载微信公众号“知识产权与竞争法”2019年5月25日，，最后访问日期2023年8月14日；张伟君：《呈现于视听作品中的游戏规则依然是思想而并非表达——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述》，载《电子知识产权》2021年第5期。
[45] 熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”—— 以法律修辞学为视角的考察》，载《现代法学》2012年第6期。
[46] 冯晓青、刁佳星：《从价值取向到涵摄目的：“思想/表达二分法”的概念澄清》，载《上海交通大学学报（哲学社会科学版）》 2021年第2期。
[50] 同注释[46]；冯晓青、冯晔:《试论著作权法中作品独创性的界定》，载《华东政法学院学报》1999 年第 5 期。
[51] 焦海洋：《论手游玩法规则构成作品与否的认定标准》，载《电子知识产权》2019年第2期。
[53] 同注释[3][15]；参见张玉敏、曹博:《论作品的独创性—以滑稽模仿和后现代为视角》，载《法学杂志》2011年第 4 期。
[55] 张伟君：《漫谈作品的独创性问题——美国、英国、德国的比较》，载微信公众号“知识产权与竞争法”，2019年5月25日，
[58] “假若挑战的难度过高，会令人深感挫折，接着是担心，最后产生焦虑；如果挑战太过容易，你的能力绰绰有余，继轻松之后，你就会感到无趣；若挑战难度低、个人能力也不足，当事人的态度自会趋于淡漠。只有高难度挑战与卓越的能力相互配合， 个人的全心投入才可能触发心流，塑造异于平常的体验和感受。”［美］米哈里·契克森米哈赖：《发现心流：日常生活中的最优体验》，陈秀娟译，中信出版社，2018年，第55—56页。
[61] 同注释[19]；冯晓青、孟雅丹：《著作权保护研究》，载《中国版权》2014年第6期。
[63] 谢琳：《游戏功能性元素不受著作权法保护》，载微信公众号“知产力”2021年11月30日，，最后访问时间2023年8月14日。
[67] 吴汉东：《游戏规则的商业价值和法律保护逻辑》，载微信公众号“李扬知产”2022年7月14日，
[70] 陈绍玲：《游戏规则作为游戏整体画面要素受保护的可行性商榷》，载《版权理论与实务》2022年第11期。
[71] 孙山：《〈著作权法〉中作品类型兜底条款的适用机理》，载《知识产权》2020年第12期。